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来源 | 中国法学会环境资源法学研究会
【编者按】2017-2022年我会组织开展了为期五年的中国“生态环境法典”编纂课题研究，取得了丰富的成果。今年5月我会在重庆启动了。值此《》已将“环境（生态环境）法典”编纂纳入一类立法项目之际，我会微信公众号特设“生态环境法典编纂研讨专题”专栏，全面、及时刊发我会在“生态环境法典”编纂课题研究的最新研究成果和动向。
本期起将分五次陆续刊发2023年5月在我会举办的“中国式现代化与生态环境法典编纂学术研讨会”上来自国内宪法、行政法、刑法、民法等学科和法律实务界等八位著名专家学者发表主旨演讲的文字稿，以答谢大家对研究会“生态环境法典”编纂研究课题进展的持续关注。
主旨演讲四：从浅绿民法到深绿民法：生态环境法典编纂与借鉴
——徐国栋（厦门大学教授、中国法学会民法研究会常务理事、中国外国法制史研究会副会长）
感谢环境资源法学研究会邀请我发言。我今天的发言题目是《从浅绿民法到深绿民法》，旨在说明什么是民法的从浅绿到深绿？我认为，这一过程应包括以下八个步骤。
第一个步骤：客体去生。
我个人认为现在的民法之所以是浅绿的，是因为它的客体里不分有生命体和无生命体。1987年，海因茨·费舍尔（1938-今）博士和Mag.WaltraudHorvath及同志向奥地利议会司法委员会提出议案，建议在奥地利民法典第250条新增附加条：“1、动物不算作物；它们受法律的特别保护。2、适用于物的规定仅在没有不同和特殊规定的情况下才适用于动物”。新增的理由是：根据《奥地利民法典》的规定，一切从为人服务的外在存在，都是物。所以，在一条狗与一块砖之间没有法定的区别。所以，在《奥地利民法典》中弄清动物与其他事物之间的区别也是必要的。请大家注意，我们都知道一条狗是有痛苦和快乐的感觉的，如果我们给它打击，它会嗷嗷叫；如果我们对这一条狗很好，它也会摇尾巴表示感谢。所以，《奥地利民法典》的这个新增法条的用意是友好对待有生命体，不能把它们与无生命体混为一谈。这个提案者后来也当了奥地利总统，赢得世界上很多荣誉博士学位，是个好人。
在这里我跟大家讲一张我在Facebook里看到的照片，它说蜜蜂活不到40天，它要采大概有1000多朵花，生产一调羹的蜂蜜。对于我们来讲，不过是一调羹的蜂蜜，对于一只蜜蜂来讲，却是它的一生，所以我们要感谢蜜蜂。从意大利的经验来看，如果完成了民法客体的去生物化，要设立一些配套规定，其中包括确立提供公共用餐者提供素食的义务，素食分为严素和宽素，严素要求餐食中不得包括蜂蜜，以免人类剥削蜜蜂。
上面讲了第一“去”是去动物。接下来的第二“去”是去植物。
瑞士在1992年确立了宪法的新条款120条：（非人类领域的基因技术）：“1、应保护个人及其环境免受基因技术的滥用。（2）联邦应就动物、植物和其他生物的生殖和遗传物质的适用制定法律。在这样做时，它应考虑到被造物的尊严以及人、动物和环境的安全，并应保护动物和植物物种的遗传多样性”。该条中使用了被造物的宗教概念。按照《圣经·创世纪》，人也好，动物也好，都是上帝造的，上帝在造人前，先造了植物和动物，让它们成为人类的食物，所以我们说《圣经》是持人类中心主义立场的。然而，瑞士宪法第120条第2款赋予了被造物尊严权，等于说植物和动物是享有尊严权的主体。这是在立法史上第一次赋予植物主体地位，所以受到全世界的关注。另外，在1994年，在法国诞生了《树木权利宣言》，这个宣言的名称就把树木当作权利主体。支持这个《宣言》的人在2019年于法国议会宣读了它，希望将其条文纳入《法国民法典》，其第3条规定，树是一种生命，它必须被视为主体，即使在管理人类财产的规则面前，它也要被视为独立主体。为什么？树木在管理关系中是消极的对象，它为什么要作为主体呢？划时代的文章《树木应有诉讼资格吗？迈向自然物的法律权利》的作者克里斯托夫·斯通认为，如果不把植物作为主体，其管理人很可能出卖它们的利益，假设植物受到了伤害，管理人可能就满足于赔偿，但是植物还是死掉了，按斯通的想法，管理人得到赔偿以后还要修复，也就是说要补种一棵树，或是把被害的树救活。所以，我觉得《树木权利宣言》第3条体现了克里斯托夫·斯通的想法。
第三个证成植物主体化的规定是《阿塞拜疆民法典》第135条第3款：“植物和动物不是物。它们的法律地位由专门法律确定”。请大家注意，继《奥地利民法典》规定动物不是物之后，《阿塞拜疆民法典》规定植物不是物，而且把植物不是物规定在动物不是物的前面，似乎意在强调植物比动物更加不是物。那么，植物不是物，是什么？这个问题非常具有挑战性。在《奥地利民法典》第250条附加条产生的时候，产生过类似的质疑，大家批评它是消极规定，没有积极地讲清动物是什么。这样，就逼着2012年的《捷克民法典》第19条正面规定：活动物是有感生灵。“有感生灵”回答了动物是什么的问题。动物有感觉，包括痛苦的感觉和快乐的感觉，这样，我们人类与动物就在有感的方面获得了共性，既然我们人类不喜欢痛苦，我们就不要把痛苦加给动物。然而，植物不是物，我们不能通过植物会感到痛苦得到解释。我们在这里看一个很重要的文件《发现植物：关于植物权利的莱瑙论文》，它是由弗洛里安·凯什兰（FlorianneKoechlin）于2009年时联合十五位德国学者签署的。它对于植物是什么做了回答：植物是生物。如果我们了解生物学的话，对这个回答会感到非常的失望，因为世间有三类生物，动物是生物之一，植物是生物之二，微生物是生物之三，你讲植物是生物，等于什么也没说，所以这个回答不令人满意。《阿塞拜疆民法典》的上引规定在德国人克尼佩尔的参与下制定，它真正的理由可能是说我们人类对植物的认知不够，植物的数量远远高于动物的数量，据资料，那么植物的数量有40万种。我们看一下有名的《发现植物：关于植物权利的莱瑙论文》，它说我们对植物的感知能力所知甚少，细胞和生物学证明了它们看来有感知能力，但到目前为止，还没有完整的证据链加以证明。既然人类对植物知晓不够，只能抛弃干预植物的生命以达成自己目的的想法，顺应植物的自然，由此要赋予植物抗御各种生物工程技术（包括转基因技术）滥用于它们的权利。
第三“去”，是在民事权利的客体行列里去微生物。
瑞士宪法第120条提到了其它生物，应该指的微生物。这可算作立法者以并非明示的方式考虑到了微生物的法律地位的立法例。但尚无其他立法者在这方面有任何动作。
从浅绿民法向深绿民法发展的第二个步骤是主体扩容。我们前面看到，在把动物排除做客体的同时，它就是作为了主体。这是第一个扩容。第二个扩容是把植物纳入。第三个扩容是把自然纳入。这一扩容有两种操作方式，第一个是大的操作方式，即把整个的地球作为主体。在这一方面，玻利维亚在2012年12月20日颁布了《地球母亲权利法》，其第3条规定地球母亲是由所有生命系统和生物组成的不可分割的共同体组成的动态生命系统，它们相互关联、相互依存、相辅相成，属于同一命运共同体。第5条规定：为了保护和监护其权利，地球母亲具有公益集体主体的特征。按照此条，地球没有意思能力，但是它具有利益的可保护性，所以，可把它设定为目的性的财产。既然地球是一个主体，如何管理这个庞大的主体呢？从逻辑上来讲，就要求有世界政府，这个政府的参与者包括人和非人类生命。法国学者拉图尔构想形成一个万物的议会，政治家仍然代表人类，而科学家代表非人类生命。非人类生命有植物、动物、微生物，这种方案很合逻辑，但很难操作。所以，还是第二种方案比较可行，那就是把某一自然体系作为主体，比在新西兰《尤瑞瓦拉国家公园法》第三部分宣称，尤瑞瓦拉国家公园是一个法律实体，拥有作为法律实体的权利、权利、义务和责任，其权利、权力、职责由它的董事会以其名义执行。
主体扩容带来了“主体设立依据多元化”的问题。这么多的过去是客体的东西，现在要成为民法的主体。每一种过去的客体转化为现在的主体都有一个依据。过去的依据考虑的是人，要求主体具有意志，但这个意志的要件动物、植物和自然是否具备，很难论证，所以匈牙利学者亚历山大·内卡姆在1938年发表了《法律实体的人格的概念》一书，提出采用利益标准赋予主体资格，就是说如果某物被认可为社会需要，且有得到社会保护的必要，即可赋予其主体资格。按这一理论，自然的主体化比较好操作，如果完成了这种操作，法律规则的基本主体就成了利益主体，不再是有可能实施行为的人。因为我们过去考虑主体的时候，主要是考虑到主体要实施行为。在这一种框架之下，意志作为法律主体资格的基础被削弱，主体资格由此可以向未出生的人啊，已经死掉的人，人类未来时代的人，动物啊，自然开放。
总结一下：主体的标准处在这样的演变中：1、从理性到感觉，“感觉”讲的是动物，我们知道的动物之所以能够有主体资格，现在给的理由是有感生灵，它们跟我们人有一样的感觉。2、从感觉到智力。智力是赋予植物主体资格的理由。如果把智力理解为一种发现问题，解决问题的能力，植物是有这个能力的，比如说豌豆发现干旱，它就可以向它的同伴传达信息啊，让大家可以避免干旱，并且能够吸收那些有水的地方的水分。
第四个步骤：监护要扩容。
主体扩容后，动物、植物、自然都是消极主体，它们需要监护，前引克里斯夫·斯通的文章就是用监护这种这个词来描述人与这些消极主体的关系。
第五个步骤：目标要改变，也就是说要“从追求发展到追求美好生活”。
浅绿民法是追求发展的，只是要求健康发展，达到发展与生态的一种均衡。事实证明，这样的追求实现不了，因为人类已经成了地球的最大的破坏者，其破坏地球的结果已经不可逆。取代发展的目标的是追求好生活的目标。好生活在南美的印第安人哲学里很流行，它让我们反思我们发展的目的是什么，如果发展让人的生活变坏，比如说污染很厉害，我们都不能出门，我们就要放弃这种发展，改为适度发展或停止发展。好生活的目标的设立，是建立在我们过去失败的经验总结上的。过去我们追求GDP的增长，为了增长而增长，令地球透支，造成了生态状况下滑甚至让地球走向毁灭，而且这个过程不可逆。基于这种思想，2008年的《厄瓜多尔宪法》第74条规定：“个人、社区、民族和国家有权受益于环境和自然财富，使他们能够享受好生活”。在理论上，好生活已被作为发展的替代概念。后发展、发展替代概念是好生活概念的别样表达。如果完成了这种思想的转型，民法就会从人类中心主义过渡到生态中心主义，完成一个最大的蜕变。
第六个步骤：“淡化所有权，强化占有权”。
看生态法的研究文献时，发现一些激进的学者主张废除所有权，因为所有权考虑的是活着的当代人的利益，没有考虑到要把对于稀有的资源的享有健康地移转给未来时代的人的问题。我觉得废除所有权有点激进了，不妨代之以淡化所有权，强化占有权。由此可实现代际正义。按照代际正义，我们不过是匆匆过客，对物质财富的享有要考虑到后人接手。
第七个步骤：民法要改名。
为什么呢？我们大家知道民法是市民法，它本身关注的就是人，甚至于仅是本国的自然人，法人后来才勉强成为主体的。法人的这个名称就是对自然人的拟用。既然我们把动物、植物、自然都作为民法的主体，那么再叫做民法可能就不合适了，因为总不能认为动物和植物都是某个市民社会的市民吧！怎么改名呢？有一个可能的选项：共生法。当然，共生法的名称可能跟其它法不具有区别性，将来的生态法也许也叫做共生法，这让我想到如何重构未来各部门法的关系问题，由于我们正面临一场革命，才有这样的问题。可以预测的结果是，生态法在未来会变得越来越重要，形成生态法帝国主义。因为这个法解决生存的问题，其他法都只解决发展的问题。
第八个步骤：公私法要打通。
我国现有三个法律跟我现在的讲题密切相关，即《长江保护法》《黄河保护法》《青藏高原生态保护法》，三法实际上是把三个自然体作为消极主体承受监护。不过，这些监护对象太大了，恐怕不同于一般的监护对象是一个未成年人或精神病人。它们的监护人可能是专门的行政机构，其人员可能达到数万人，叫什么长江管理局之类的啊。这样的监护是行政性的，借用民法现有的监护的概念而已。所以，公私法要打通才能够解决这个问题。
最后我要提到，《奥斯陆宣言》说环境法诞生50多年来完全失败，未对阻止地球的败坏起任何作用，因为它还是人类中心主义的，所以主张把环境法改成生态法，同时要求它采取生态中心主义立场。我国学者郭武相应提出以第二代环境法取代第一代环境法。环境法的改名与民法身上的绿色加深是相关的。如果说第一代环境法对应于浅绿民法，则第二代环境法或生态法对应于深绿民法。所以，民法与环境-生态法如影随形，两者共振。
我今天从新闻里很高兴地得知我们正在开的这个会议叫生态环境法典的编纂研讨会，而且很早，好像在2021年出版的环保法草案就改成这个名字了，我觉得这样做是非常符合于世界潮流的。吕忠梅会长把环境资源法学研究会组织翻译的所有的外国环境法典都赠给我了，我非常感谢。它们都叫环境法典，如果我们中国未来的这个法典真的叫做生态环境法典（尽管这个名称具有妥协性，还做不到叫生态法典），我们会让世界刮目相看。当然，如果环境资源法学研究会将来能改名为生态环境法研究会甚至生态法研究会，则更好。
谢谢大家聆听，预祝会议成功。
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责任编辑 | 张馨予
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